Achteraf opgestelde stemovereenkomst leidt niet tot FE OB

Een bv houdt zich bezig met vastgoedexploitatie, een aannemersbedrijf en het ter beschikking stellen van personeel. De aandeelhouders zijn twee natuurlijke personen A en B, ieder voor 40% en bv X voor 20%. De heren A en B zijn ieder ook voor 50% aandeelhouder van bv Y. Die bv heeft alle aandelen in bv Z. In het Handelsregister staat de heer A vermeld als enig bestuurder van de bv en bv X. Bv Y is enig bestuurder van bv Z.

Boekenonderzoek Bij een boekenonderzoek constateert de inspecteur dat personeel van de bv, de heer A, een projectleider en een administratief medewerkster, werkzaamheden hebben verricht voor een project, uitgevoerd door bv Z. De bv heeft hiervoor geen vergoeding in rekening gebracht aan bv Z, wel heeft bv Z winst uitgekeerd. De inspecteur heeft een naheffingsaanslag omzetbelasting aan de bv opgelegd, omdat volgens hem de bv geen belaste prestaties verricht en daarom ten onrechte de in rekening gebrachte omzetbelasting heeft teruggevraagd. In geschil bij Hof Arnhem Leeuwarden is onder meer of de bv, bv Y en bv Z een FE OB vormen.

Geen meerderheid aandelen of stemrechten Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een economische en organisatorische verwevenheid tussen de drie bv’s. Het gaat om de vraag of sprake is van financiële verwevenheid. In een eerder arrest heeft de Hoge Raad aangegeven wanneer sprake is van financiële verwevenheid. Daarvan is sprake als ten minste de meerderheid van de aandelen in elk van de vennootschappen en ook de zeggenschap middellijk of onmiddellijk in dezelfde handen is. Tussen partijen is niet in geschil dat de heer A , de heer B en bv X geen van allen middellijk of onmiddellijk een meerderheid van de aandelen of stemrechten in de bv hebben.

Financiële verwevenheid door een samenwerkende groep? Volgens de gemachtigde van de bv is ook sprake van financiële verwevenheid in geval van een samenwerkende groep. Het hof komt echter op basis van Europese rechtspraak tot de conclusie dat de term ‘als eenheid samenwerkende groep’ slechts uitleg geeft aan het begrip ‘eenieder’. Deze uitleg leidt niet tot de conclusie dat ook zonder een vereiste meerderheid van de aandelen een fiscale eenheid zou bestaan.

Financiële verwevenheid door een stemovereenkomst? Het hof volgt de bv ook niet in haar stelling dat de gemaakte stemafspraken tot een fiscale eenheid zouden kunnen leiden. Volgens het hof is namelijk niet aannemelijk dat de stemovereenkomst al bestond in het tijdvak 2013-2016. De overeenkomst zelf is pas in 2023 opgemaakt en er is geen ander steunbewijs die het bestaan van de stemovereenkomst bevestigt. Het hof oordeelt dat er geen FE OB bestaat. Verder oordeelt het hof dat de bv deels niet-economische prestaties verricht, zodat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Een deel van de voorbelasting is ten onrechte teruggevraagd.

Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 11-06-2024 (gepubl. 21-06-2024).