Bestuurder niet aansprakelijk voor onbetaalde pensioenpremie

Door het verplicht stellen van een nieuw portaal voor pensioenaangiften en de daardoor ten onrechte terugbetaalde voorschotpremies kan een dga niet aansprakelijk worden gesteld voor het niet melden van betalingsonmacht.
De pensioenuitvoerder van het bedrijfspensioenfonds voor het kappersbedrijf laat in juli 2013 aan een bij haar verplicht aangesloten bv (een holding met drie werkmaatschappijen) weten dat pensioenaangifte alleen nog via een nieuw portaal kan worden gedaan. In oktober 2013 is door de holding bv een nieuw salarissoftwarepakket in gebruik genomen, waarmee ook via het nieuwe portaal van het pensioenfonds aangifte werd gedaan. In 2014 is gebleken dat deze aangiftes niet juist waren aangeleverd. Door deze fout heeft het pensioenfonds de volledige voorschotpremies over 2013 teruggestort. De holding bv meldt meerdere malen bij het pensioenfonds dat de voorschotpremies ten onrechte zijn teruggestort. Uiteindelijk mag de holding bv via het oude systeem (middels diskettes) pensioenaangifte doen. In oktober 2014 zijn de vennootschappen op eigen verzoek failliet verklaard. De diskettes voor de aangifte 2013 zijn in november 2014 door het pensioenfonds ontvangen. De voorschotnota’s van oktober 2014 en die van na datum faillissement zijn onbetaald gebleven.
Het pensioenfonds stelt dat de dga aansprakelijk is voor het onbetaald laten van de pensioenpremies over 2013 en 2014. Hof Leeuwarden is het niet eens met het pensioenfonds dat de dga melding van betalingsonmacht had moeten doen nadat de betaling van de voorschotpremies door het pensioenfonds zijn gerestitueerd. Dat het pensioenfonds door de perikelen rond het nieuwe door haar voorgeschreven aangiftesysteem bijdragen heeft gerestitueerd, maakte niet dat de oorspronkelijke voorschotfacturen herleefden. Nadere voorschotfacturen zijn niet aan de vennootschappen opgelegd. Ook heeft het pensioenfonds geen vordering tot terugbetaling van de onverschuldigd gerestitueerde pensioenbijdragen gevorderd van de holding bv. De dga heeft juist getracht na restitutie de voorschotten weer over te maken. Het hof oordeelt dat zij geen tijdstip vóór het faillissement kan vaststellen waarop de meldingsplicht zou zijn aangevangen. De meldingsplicht is afhankelijk van de vordering tot betaling, niet enkel het bestaan van een schuld.
Voor de voorschotfacturen uit oktober 2014 was de betalingstermijn op datum faillissement nog niet verlopen. Het hof verwerpt het standpunt dat de meldingsplicht ook na datum faillissement doorloopt. Na een faillissement beantwoordt een melding niet meer aan het doel daarvan en is de bestuurder niet meer handelingsbevoegd ten aanzien van het vermogen van de vennootschap. Daarnaast is het faillissement al gepubliceerd en is onduidelijk welk belang het pensioenfonds heeft bij een separate melding. De dga is niet aansprakelijk op grond van art. 23 lid 4 Wet Bpf.
Ook is er geen sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van art. 23 lid 3 Wet Bpf. Dat de holding bv te laat updates voor de software heeft gedownload en lang heeft gewacht met toezending van de diskettes rechtvaardigen niet de gevolgen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De curator heeft in de faillissementsverslagen aangegeven dat het faillissement is veroorzaakt door de economisch neergang in 2008 en dat er een adequate administratie is aangetroffen. Enkele problemen met automatisering leveren nog niet bestuurdersaansprakelijkheid op, zonder bijzondere omstandigheden, welke door het pensioenfonds niet zijn gesteld.
Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 21-05-2019