Eerst vergelijken, dan pas afromen

In januari van dit jaar oordeelde het Amsterdamse gerechtshof dat de inspecteur bij het vaststellen van het gebruikelijk loon van de dga eerst de vergelijkingsmethode moest toepassen en pas als die methode geen soelaas bood mocht de afroommethode mocht toepassen. De staatssecretaris is het niet eens met die uitspraak, maar hij gaat toch niet in cassatie.
De zaak betrof een ondernemer met een houdstermaatschappij die alle aandelen in een werkmaatschappij bezit. De ondernemer is de enige werknemer van de houdstermaatschappij en ontvangt maandelijks een brutoloon. De werkzaamheden in de werkmaatschappij, een juridisch (advies)bureau, worden feitelijk door de dga van de houdstermaatschap verricht. Voor deze diensten brengt de houdstermaatschappij maandelijks een managementfee in rekening. De inspecteur is van mening dat de regeling voor gebruikelijk loon moet worden toegepast en dat de hoogte van dit gebruikelijk op basis van de afroommethode moet worden bepaald. Hof Amsterdam oordeelt echter dat uit de formulering en strekking van de wet volgt dat eerst gekeken moet worden naar de beloning in soortgelijke dienstbetrekkingen zonder dat sprake is van een aanmerkelijk belang (de vergelijkingsmethode). Pas als dat loon niet te vinden is, komt de afroommethode in beeld. Omdat er in dit geval zijn voldoende gegevens voorhanden zijn om de vergelijkingsmethode te kunnen toepassen, mocht volgens het hof de inspecteur niet de afroommethode toepassen.
Staatssecretaris Wiebes is het niet geheel eens met de uitleg van het hof, maar hij stelt toch geen cassatie tegen de uitspraak in. Volgens de staatssecretaris is er sprake van twee methoden die beide geschikt zijn om aan te tonen of het loon niet meer dan 30% lager dan gebruikelijk is vastgesteld. Als dan volgens één van die methoden het loon van belastingplichtige niet te laag is, is er geen ruimte voor een correctie op basis van de tekst van de wet. De afroommethode kan wel een vermoeden opleveren dat geen sprake is van een echte comparable. Nu de inspecteur dat niet heeft gesteld, kan dit in deze fase niet meer aan de orde komen. De staatssecretaris stelt daarom geen beroep in.
De zaak voor Hof Amsterdam had betrekking op het belastingjaar 2012. Met ingang van 2015 is de gebruikelijkloonregeling aangepast. Een van die aanpassingen betreft de vergelijkingsmethode: er wordt niet meer gezocht naar een soortgelijke dienstbetrekking, maar de meest vergelijkbare. En die is al snel gevonden. De staatssecretaris heeft bij de parlementaire behandeling al toegegeven dat de afroommethode hiermee aan belang inboet.
Bron: MvF 17-03-2016