Lening niet zakelijk bij tweederangs zekerheid

Een lening aan een gelieerde schuldeiser is niet zakelijk als de schuldeiser weliswaar een zekerheid heeft gesteld, maar een andere financier dezelfde zekerheid ook al heeft bedongen en diens zekerheidstelling voorrang heeft.
In deze zaak had een man via zijn holding geld doorgeleend aan een bv die was opgericht om twee overnames uit te voeren. De overnames werden niet alleen gefinancierd met leningen van haar aandeelhouders, maar ook met een rekening-courantkrediet van de bank. De man had zekerheden bedongen: zolang de schuld niet was afgelost, mocht de holding haar bedrijfsmiddelen niet verkopen zonder toestemming van de man, en de holding zou een bezitloos pandrecht vestigen op deze bedrijfsmiddelen. De bank had de verpanding van de bedrijfsmiddelen echter ook al bedongen. Dit pandrecht had voorrang op de rechten van de man. Toen de man een waardedaling van de vordering wilde opgeven als negatief resultaat uit overige werkzaamheden, stak de inspecteur hier een stokje voor. Hij vond namelijk dat de lening van de man aan de holding onzakelijk was.
Het hof was het met de inspecteur eens. Hierbij woog het zwaar mee dat de activa van de holding voor het grootste deel bestonden uit leningen aan de overname-bv, waardoor de man indirect het ondernemingsrisico van de overname-bv liep. En dit risico was hoog, aangezien de overname-bv verliezen leed. Bovendien had de bedongen zekerheidstelling geen effect, aangezien de bank voorrang had en er dus feitelijk sprake was van een tweederangs zekerheid. Het hof concludeerde dan ook dat een derde onder deze voorwaarden nooit bereid zou zijn om tegen een winstonafhankelijke vergoeding een lening te verstrekken. De lening was zodoende onzakelijk en de man mocht de afwaardering van de vordering niet als negatief resultaat uit overige werkzaamheden opgeven.
Bron: Hof Den Bosch, 15-6-2018