BOR ook voor uit ruziesplitsing verkregen onderneming

Een dga schenkt een aanmerkelijk belang in een bv die een 100% belang in een materiële onderneming heeft verkregen uit een ruziesplitsing. Hof Den Bosch bevestigt dat de bedrijfsopvolgingsregeling van toepassing kan zijn op zo’n schenking.
Een vrouw schenkt al haar aandelen in een bv aan haar zoon. Moeder en zoon willen de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) toepassen op de schenking van de aandelen. Daartoe moet de moeder onder andere voldoen aan de zogeheten bezitseis. Dat betekent dat zij als schenker van een aanmerkelijk belang (ab) in de vijf jaren vóór de schenking een ab hield in een lichaam dat in die vijf jaar een materiële onderneming heeft gedreven. De inspecteur kijkt naar de bezittingen van de bv en de manier waarop zij deze heeft verkregen.
Op het moment van de schenking bestaat het vermogen van de bv uit een 100% deelneming in een dochtervennootschap en een bedrijfspand. De bv stelt dat bedrijfspand ter beschikking aan haar dochtervennootschap. De bv heeft in het kader van een reorganisatie haar activa verkregen van een oudere holding van de vrouw. Deze oude holding heeft vóór deze reorganisatie 49% van de aandelen in een tussenhoudstervennootschap in eigendom gehad. Deze tussenhoudstervennootschap heeft weer diverse deelnemingen met ondernemingen aangehouden. Deze ondernemingen waren grofweg in twee segmenten te verdelen. Na de reorganisatie heeft de moeder het volledige belang in één segment van de onderneming. Voor het toepassen van de BOR sluit de inspecteur aan bij het belang van de oude holding in de tussenhoudstervennootschap van 49%. De fiscus meent dat de moeder voor maar 49% voldoet aan de bezitseis. Rechtbank Zeeland-West-Brabant is het met de Belastingdienst eens.
Maar de zoon gaat in hoger beroep. Volgens het hof is voor de toepassing van de BOR de situatie op het tijdstip van de verkrijging beslissend. In deze zaak drijft de bv op het moment van de schenking een materiële onderneming. Niet relevant is of in die onderneming (zelfstandige) gedeelten zijn te onderscheiden. Dat zou anders zijn als men in de onderneming van de bv meerdere ondernemingen kan onderscheiden. Maar deze omstandigheid is hier niet aan de orde. Het feit dat het ab door middel van de ruziesplitsing de gehele onderneming omvat, houdt de toepassing van de BOR niet tegen. Het oorspronkelijke 49%-belang is door de ruziesplitsing namelijk een 100%-belang geworden in de onderneming. En die onderneming wordt als zodanig al vijf jaar in die vorm gedreven.
Bron: Hof Den Bosch 17-09-2021