Vergelijken mogelijk? Dan geen afroommethode

De Hoge Raad heeft in een recent arrest aangegeven dat als het mogelijk is om het gebruikelijk loon van de dga vast te stellen aan de hand van de (wettelijke) vergelijkingsmethode, de zogenoemde afroommethode niet aan de orde is.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 september 2004 bepaald dat voor de bepaling van de hoogte van het gebruikelijk loon in de situatie dat de opbrengsten van de vennootschap (nagenoeg) geheel voortvloeien uit de werkzaamheden die de dga voor de vennootschap verricht, mag worden bepaald aan de hand van de (wettelijke) vergelijkingsmethode of de afroommethode. Bij toepassing van de afroommethode wordt het gebruikelijk loon bepaald aan de hand van de omzet minus de kosten, lasten en afschrijvingen (exclusief het loon van de dga).
De dga en enige werknemer van de limited krijgt over de jaren 2007 tot en met 2010 een loon uitgekeerd van ca.
€ 70.000 terwijl de omzet in die jaren ongeveer tussen de € 170.000 en € 220.000 ligt. De jaren daarna is de omzet aanzienlijk lager: € 83.000 over 2011 en over 2012 € 89.000. De inspecteur corrigeert het gebruikelijk loon aan de hand van de afroommethode en legt naheffingsaanslagen op.
Hof Den Haag oordeelt dat uit de stand van de rechtspraak volgt dat de inspecteur in deze zaak in beginsel ervoor mocht kiezen om het gebruikelijk loon vast te stellen aan de hand van de ‘afroommethode’. In de parlementaire geschiedenis is er echter geen steun te vinden voor de opvatting van de inspecteur dat hij voor het hanteren van de afroommethode mag kiezen in de jaren waarin de vennootschap een substantiële winst behaalt en in de jaren waarin de vennootschap weinig winst behaalt of zelfs verlies leidt mag uitgaan van het (hogere) uitbetaalde loon. De afroommethode leidt dan tot een onredelijke en willekeurige belastingheffing.
In deze zaak, en daar waren de partijen het over eens, ook een soortgelijke dienstbetrekking voorhanden is waarin het aanmerkelijk belang geen rol speelde. Het loon van die dienstbetrekking bedroeg € 120.000. Na aftrek van een doelmatigheidsmarge (destijds 30%) resulteerde dat in een gebruikelijk loon van € 84.000.
In cassatie bevestigt de Hoge Raad het oordeel van het hof. De Hoge Raad geeft daarbij aan dat uit de tekst van de wet, de toelichting daarop en de jurisprudentie van de Hoge Raad niet volgt dat de afroommethode moet worden toegepast. Als vergelijking met een soortgelijke dienstbetrekking mogelijk is, dan zal de vergelijkingsmethode moeten worden toegepast.
Let op: in 2014 is de gebruikelijkloonregeling aangepast. Voor de vergelijkingsmethode wordt niet meer gekeken naar de soortgelijke dienstbetrekking, maar naar de meest vergelijkbare dienstbetrekking. En die is er vrijwel altijd. Bij de behandeling van het Belastingplan 2014 heeft de staatssecretaris gesteld dat de afroommethode nog altijd kan worden toegepast, maar gezien deze uitspraak van de Hoge Raad zal dat slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde zijn.
Bron: HR 24-06-2016