Onzakelijke lening niet af te waarderen

Om een lening die valt onder de terbeschikkingstellingsregeling te kunnen afwaarderen moet sprake zijn van een zakelijke lening. Of een lening zakelijk is moet worden getoetst op het moment dat de lening wordt aangegaan.
Een aandeelhouder is sinds 2004 van een in Spanje gevestigde vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (Sociadad Limitada, hierna: S.L.). De enig aandeelhouder heeft in 2004 aan de S.L. een lening van € 363.596 verstrekt, waarmee de S.L. in staat was een pand in aanbouw in Spanje te kopen en af te bouwen. Afgesproken wordt dat de S.L. 4% rente per jaar betaald. De rente is aan het einde van ieder jaar vorderbaar en inbaar. De S.L. mag zonder aankondiging vooraf en zonder boete een deel of het hele bedrag van de lening aflossen. Op 31 december 2015 moet de lening geheel worden afgelost. De S.L. heeft hiervoor een positieve/negatieve hypotheekverklaring afgegeven. Nadat het pand is afgebouwd is het voor verhuur als vakantiehuis beschikbaar. De huuropbrengsten blijken net voldoende om de kosten van huurbemiddeling en de bijdrage in de kosten van het resort te dekken. De rente wordt steeds op de hoofdsom bijgeschreven. De aandeelhouder had eind 2010 een vordering op de S.L. van € 461.344. Het vakantiehuis is uiteindelijk in 2011 verkocht voor € 210.000. Na aftrek van kosten is € 194.557 aan de aandeelhouder overgemaakt als aflossing op de lening. In zijn aangifte IB 2010 heeft de aandeelhouder een negatief resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen opgenomen van € 246.352. De inspecteur heeft dit bedrag gecorrigeerd. Voor Rechtbank Zeeland-West-Brabant is het de vraag of dit terecht is.
Voor de rechtbank staat vast dat sprake is van een lening van de aandeelhouder aan de S.L. en dat de geldverstrekking bij de aandeelhouder onder het regime van de terbeschikkingstellingregeling valt. Vraag is of de lening als een zakelijke of als een onzakelijke lening moet worden aangemerkt. Op basis van jurisprudentie van de Hoge Raad moet onderzocht worden of een derde partij in 2004 (het moment van het aangaan van de lening), niet zijnde aandeelhouder, als geldverstrekker zou zijn opgetreden en hetzelfde debiteurenrisico als de aandeelhouder hebben willen lopen, al dan niet tegen een hogere niet-winstdelende rente. Is dat zo dan is sprake van een zakelijke lening. Volgens de rechtbank heeft de aandeelhouder niet aannemelijk gemaakt dat een derde partij-geldverstrekker, niet zijnde aandeelhouder van S.L., hetzelfde debiteurenrisico als de aandeelhouder op die datum is aangegaan, zou hebben aanvaard, al dan niet tegen een hogere niet-winstdelende rente. Op het moment dat de aandeelhouder de lening verstrekte waren binnen de S.L. geen middelen beschikbaar voor rente en aflossing. Verder had de S.L. – met uitzondering van de positieve/negatieve hypotheekverklaring - geen mogelijkheid tot het stellen van enige vorm van zekerheid jegens de aandeelhouder. Verder stonden de waarde van het vakantiehuis, en de mogelijke huurinkomsten - op het moment van verstrekking van de lening - niet vast, omdat het vakantiehuis op dat moment nog niet af was, en het gebied rondom het huis nog in ontwikkeling was. De stelling van de aandeelhouder dat Spaanse banken destijds vergelijkbare leningen verstrekte acht de rechtbank niet aannemelijk. Ook is niet aannemelijk gemaakt dat er een zakelijke rente kan worden bepaald waarvoor een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest de lening te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, gezien het ontbreken van zekerheden in combinatie met het gegeven dat zowel de waardeontwikkeling van het te bouwen pand als de hoogte van de te behalen huurinkomsten in verregaande mate speculatief waren. Op het moment van de geldverstrekking is er daarom sprake van een onzakelijke lening waarvan de afwaardering niet in mindering kan worden gebracht op het resultaat uit overige werkzaamheden.
Bron: Rb. Zeeland-West-Brabant 01-06-2016